L’attuale e concreta possibilità di procedere, seppure in tempi non brevi, ad una vaccinazione di massa, ritenuta dagli esperti lo strumento principe per porre fine (o quanto meno contenere e com­battere con efficacia) alla pandemia generata dal virus SARS-CoV-2 (definita dalla Organizzazione Mondiale della Sanità lo scorso 11 febbraio come malattia da coronavirus COVID-19 o più sinteticamente come COVID-19 e lo scorso 11 marzo come “situazione pandemica”) che affligge l’intera umanità da ormai un lun­go anno, pone non pochi interrogativi legati alla gestione del rapporto di lavoro nel caso in cui un lavoratore, in assenza di uno specifico obbligo giuridico, ritenga legittimamente di non vaccinarsi, esercitando una sua prerogativa costituzionalmente garantita ed andando però a sollevare un problema di compatibilità della propria scelta rispetto alla regolare esecuzione, e prosecuzione, del rapporto di lavoro.

In primo luogo giova ricordare il precetto dell’art. 32 della nostra Costituzione che stabilisce, ope­rando un bilanciamento di interessi, al comma 1 il dritto positivo alla salute individuale e collettiva e al comma 2 il diritto negativo di non essere sottoposto a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge ed, in ogni caso, nel rispetto dei limiti imposti dal rispetto della persona umana.

Con la sentenza n. 307 del 22.6.1990 la Corte Costituzionale ha stabilito che “la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 della Costituzione se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacchè è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale.

Ma si desume soprattutto che un trattamento sanitario può essere imposto solo nella previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni intervento sanitario, e pertanto tollerabili”.

Un intervento normativo che imponesse l’obbligo di sottoporsi a vaccinazione contro il COVID-19 non sarebbe pertanto contrario alla norma costituzionale ma, fino a quando non verrà introdotto nel nostro ordinamento uno specifico obbligo giuridico tale per cui ciascun soggetto dovrà essere sottoposto a vaccinazione (con tutti gli eventuali limiti ed eccezioni che potrebbero essere previsti da questa ipotetica norma), varrà il principio per cui ciascuno potrà legittimamente rifiutare di sottoporsi a vaccinazione.

Tuttavia, il libero esercizio del proprio diritto negativo, sancito dal comma 2 dell’art.. 32 Cost., non può non avere riflessi anche sulla regolare esecuzione di un rapporto di lavoro in essere, posto che l’art. 2087 cod. civ. impone al datore di lavoro di “adottare … le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori doi lavoro”.

Il riferimento alla tecnica va inteso in senso lato, tanto da poter ricomprendere al suo interno anche lo sviluppo di vaccini che vengono pertanto a configurarsi quali misure necessarie a tutelare l’integrità fisica dei lavoratori, nell’acce­zione adottata dal codice civile quale misura cardine, di chiusura del sistema di prevenzione degli infortuni e di tutela della salute “dei lavoratori” (tali sono, infatti, i destinatari della norma e non ge­nericamente i soggeti terzi rispetto al rapporto di lavoro).

In questi termini si esprime, ex plurimis, la Cassazione Civile, sezione lavoro con la sentenza 9 ago­sto 2019, n. 21287, in forza della quale “la responsabilità dell’imprenditore ex articolo 2087 c.c., non è limitata alla violazione di norme d’esperienza o di regole tecniche preesistenti e collaudate, ma va estesa, nell’attuale sistema italiano, supportato a livello costituzionale, alla cura del lavora­tore attraverso l’adozione, da parte del datore di lavoro, nel rispetto del suo diritto di libertà d’impresa, di tutte quelle misure e delle cautele che, in funzione della diffusione e della conoscibili­tà, pur valutata in concreto, delle conoscenze, si rivelino idonee, secondo l’”id quod plerumque ac­cidit”, a tutelare l’integrità psicofisica di colui che mette a disposizione della controparte la pro­pria energia vitale (cfr. in tali termini, Cass. 14.1.2005 n. 644, con richiamo a Cass. 23 maggio 2003, n. 8204; 29 dicembre 1998, n. 12863; aprile 1995, n. 4078)”. In senso conforme anche, ex plurimis, Cass. Civ. 21.4.2017 n. 10145.

Posto che la somministrazione di un vaccino rientra nell’ambito delle misure idonee a preservare la salute dei lavoratori, pare indubbio che ciascun datore di lavoro debba porsi il problema della configurabilità di una propria specifica responsabilità laddove a fronte di un rifiuto del lavoratore (del tutto legittimo, si ribadisce, ai sensi del comma 2 dell’art. 32 Cost.), lo stesso sia comunque rimasto in servizio e si sia successivamente verificato un danno alla salute “dei prestatori di lavoro”, quindi non solo del lavoratore renitente ma anche di eventuali altri lavoratori.

Va, tuttavia, considerato che ai fini dell’insorgere di una responsabilità datoriale ex art. 2087 cod. civ. si richiede sia la prova del danno (nel caso, l’insorgere della malattia) sia il nesso di causalità materiale tra l’inadempimento ed il danno, ma non anche la colpa della controparte, nei cui confron­ti opera la presunzione ex art. 1218 cod. civ. (Cass. Civ. 26 aprile 2017 n. 10319), trattandosi di responsabilità contrattuale. Senza dubbio, la prova del nesso di causalità nel caso di una pandemia e quindi di un contagio esteso su scala globale, che trascende l’ambiente di lavoro, deve essere particolarmente rigorosa, in considerazione del fatto che la malattia potrebbe esse­re stata contratta al di fuori dell’ambiente di lavoro.

A tale riguardo, tuttavia, l’art. 42, comma 2, del decreto legge 18/2020, convertito in legge , estende la tutela assicurativa contro gli infortuni sul lavoro a tutti i lavoratori assicurati presso l’INAIL, equiparando il contagio da SARS-CoV-2 ai casi di contrazione di malattie infettive e parassitarie negli ambienti di lavoro e/o nell’esercizio delle attività lavorative.

L’INAIL, con la circolare n. 13 del 3 aprile 2020 precisa al riguardo che “nell’attuale situazione pandemica, l’ambito della tutela riguarda innanzitutto gli operatori sanitari esposti a un elevato rischio di con­tagio, aggravato fino a diventare specifico. Per tali operatori vige, quindi, la presunzione semplice di origine professionale, considerata appunto la elevatissima probabilità che gli operatori sanitari vengano a contatto con il nuovo coronavirus” e precisa ulteriormente che “a una condizione di ele­vato rischio di contagio possono essere ricondotte anche altre attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico/l’utenza. In via esemplificativa, ma non esaustiva, si indicano: la­voratori che operano in front-office, alla cassa, addetti alle vendite/banconisti, personale non sani­tario operante all’interno degli ospedali con mansioni tecniche, di supporto, di pulizie, operatori del trasporto infermi, etc. Anche per tali figure vige il principio della presunzione semplice valido per gli operatori sanitari”.

Nei casi sopra menzionati, quindi, l’INAIL garantisce la tutela assicurativa sulla base di una presun­zione semplice (che può, quindi, essere vinta dalla prova contraria) per cui la prestazione di una atti­vità oggettivamente a rischio, la cui casistica rimane indefinita, basandosi sostanzialmente sul crite­rio del contatto costante con soggetti esterni all’ambito lavorativo (utenza, clientela) è condizione sufficiente per la copertura del rischio; ciò non esclu­de che l’istituto possa estendere la tutela assicurativa anche a soggetti diversi, nei confronti dei quali non potrà tuttavia operare la presunzione semplice di origine professionale.

Con la successiva circolare n. 22 del 20.5.2020, l’INAIL ridimensiona la propria interpretazione sulla portata innovativa dell’art. 42, comma 2, del DL 18/2020, precisando che “le patologie infettive (vale per il COVID-19, così come, per esempio, per l’epatite, la brucellosi, l’AIDS e il tetano) contratte in occasione di lavoro sono da sempre, infatti, inquadrate e trattate come infortunio sul lavoro poiché la causa virulenta viene equiparata alla causa violenta propria dell’infortunio, anche quando i suoi effetti si manife­stino dopo un certo tempo” e specificando, altresì, come la reale portata innovativa della disposizio­ne citata riguardi solamente “la mancata incidenza degli infortuni da COVID-19 in occasione di lavoro sulla misura del premio pagato dal singolo datore di lavoro, ciò in quanto tali eventi sono stati a priori ritenuti frutto di fattori di rischio non direttamente e pienamente controllabili dal datore di lavoro al pari degli infortuni in itinere. In tali ultime fattispecie, infatti, l’Istituto riconosce la tutela assicu­rativa al lavoratore infortunato nel tragitto casa-lavoro e viceversa, ma al datore di lavoro non vie­ne imputata alcuna conseguenza per l’evento infortunistico”.

Ne consegue che per far valere la responsabilità ex art. 2087 cod. civ. il lavoratore dovrà comunque dimostrare il nesso di causalità tra l’inadempimento datoriale e il danno che ne è derivato, senza po­ter ricorrere alla presunzione semplice di origine professionale, prevista nelle circolari INAIL ai soli fini amministrativi del riconoscimento dell’indennizzo.

Poiché l’art. 2087 cod. civ. non configura una fattispecie di responsabilità oggettiva (Cass. Civ. se­zione lavoro, ord. 19.10.2019 n. 26495), ci si deve interrogare se la mancanza di una norma che im­ponga l’obbligo di vaccinazione contro il virus SARS-CoV-2 e il conseguente rifiuto del lavoratore di sottoporvisi volontariamente, interrompa il nesso causale ed escluda la responsabilità del datore di lavoro laddove il suddetto lavoratore si ammali successivamente al suo rifiuto, non potendo il pri­mo imporre a quest’ultimo di subire un trattamento sanitario non previsto come obbligatorio da una norma di legge.

In sostanza, il rifiuto del lavoratore di sottoporsi alla vaccinazione, può di per sé valere come esi­mente di qualsiasi responsabilità in capo al datore di lavoro, nel caso in cui insorga la malattia ? A tale risposta non si può che rispondere negativamente, in quanto il permanere del lavoratore in un ambiente di lavoro potenzialmente pericoloso (non solo per la presenza di utenza o di clientela esterna ma, più in generale, per la presenza di più soggetti, quali colleghi o lo stesso datore di lavo­ro) lo espone comunque sia al rischio di contrarre la malattia, anche nell’ipotesi in cui osservi scrupolo­samente tutti gli obblighi di distanziamento sociale e di protezione individuale dettati dai protocolli di sicurezza già noti, sia di diffondere ad altri lavoratori (ed a terzi) il virus del quale fosse eventualmente portatore. La presenza di una ulteriore misura di tutela offerta dal progredire della scien­za sotto forma di vaccino, comporta per il datore di lavoro l’insorgere di una specifica responsabili­tà laddove tolleri e consenta la presenza di un lavoratore che, volontariamente, non intenda sotto­porsi a vaccinazione.

Nè si potrebbe obiettare che il rifiuto del lavoratore equivalga a un rischio elettivo, ossia ad una condotta volontaria, arbitraria e illogica e, idonea a interrompere il nesso causale, sia perché defini­re “arbitraria” la condotta di un soggetto che esercita una propria libertà negativa, costituzionalmen­te garantita, appare decisamente fuori luogo, sia perché di tale condotta il datore di lavoro ne è o ne può venire a co­noscenza ed è pertanto suo dovere provi comunque rimedio, prima che possa verificarsi il fatto dan­noso.

Accertata la sussistenza di un obbligo specifico, in capo al datore di lavoro, di adottare le misure più adatte a tutelare la salute dei lavoratori, anche di coloro che si rifiutino di sottoporsi alla vaccinazio­ne “di massa” predisposta dalle competenti autorità sanitarie, la condotta che lo stesso dovrà tenere è disciplinata dall’art. 279 del D.Lgs. 81/2008.

La disposizione citata prevede che il datore di lavoro nella valutazione dei rischi, ove ne ravvisi la necessità, sottoponga i lavoratori esposti ad agenti biologici alla sorveglianza sanitaria. Poiché la Direttiva UE n. 2020/739 ha classificato il virus SARS-CoV-2 come agente biologico di categoria 3, ossia un agente che “costituisce un serio rischio per i lavoratori” ma per il quale “di norma sono disponibili efficaci misure profilattiche o terapeutiche”, si ritene sicuramente applicabile il comma 2 del citato art. 279 che impone, su parere conforme del medico competente, di adottare speciali misure di protezione, fra le quali:

• la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente (comma 2, lett. a)
• l’allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell’articolo 42 (comma 2, lett. b), ossia adibire “il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza”.

Si può, quindi, ritenere che sussista in capo al datore di lavoro, alla luce dell’art. 279 cit., l’obbligo di adottare le specifiche misure, tra di loro alternative, della “messa a disposizione” di vaccini efficaci (in realtà, la vaccinazione sarà effettuata, nei confronti di tutta la popolazione, direttamente dalle autorità sanitarie competenti, secondo tempi e modi prestabiliti, per cui non è possibile, almeno allo stato, che il datore di lavoro possa provvedere alla vaccinazione su propria iniziativa e procurandosi il vaccino sul mercato) o, in caso di rifiuto del lavoratore, di allontanamento dello stesso dal luogo di lavoro, posto che l’attuale pandemia interessa la totalità degli ambienti di lavoro, sia pure con profili di rischio diversi e che non si può configurare all’interno di un luogo di lavoro, un ambiente del tutto sicuro e privo di rischi.

L’allontanamento del lavoratore va pertanto ricondotto alla fattispecie della impossibilità temporanea della prestazione lavorativa, per fatto non imputabile al datore di lavoro e nell’ambito di un legittimo esercizio del diritto negativo del lavoratore a non essere sottoposto, contro la sua volontà, a trattamenti sanitari non previsti come obbligatori da una norma di legge (trattandosi dell’esercizio legittimo di un diritto, non si può configurare la condotta del lavoratore come un inadempimento, dovendosene quindi negare altresì qualsiasi rilevanza disciplinare).

Non pare, quindi, a chi scrive che sia possibile sostenere che alla condizione di impossibilità sopravvenuta possa seguire, immediatamente o trascorso un apprezzabile lasso di tempo, un provvedimento di licenziamento, sia esso disciplinare o per giustificato motivo oggettivo. Infatti, anche se lo stato di emergenza derivante dalla pandemia si protraesse nel tempo e fino a quando lo stesso non venga a cessare per il raggiungimento di una percentuale soddisfacente di soggetti vaccinati, non si ritiene si possa invocare la possibilità di procedere alla risoluzione del rapporto per giustificato motivo oggettivo, essendo venuto meno l’interesse del datore di lavoro a ricevere la prestazione.

Infatti, la giurisprudenza sorta in merito alla legittimità del licenziamento per impossibilità sopravvenuta della prestazione a seguito del venire meno di una condizione, una qualità o una abilitazione del lavoratore (come nel caso di ritiro del tesserino di accesso all’area aeroportuale, sul quale si è pronunciata la Suprema Corte con la sentenza 16388/2017), a seguito del trascorrere di un apprezzabile lasso di tempo, tale da consentire al lavoratore di ripristinare le condizioni che consentano la ripresa del rapporto di lavoro, fa pur sempre riferimento a una fattispecie dove la perdita dei requisiti sia imputabile al lavoratore (o perché questi abbia commesso un reato o un fatto rilevante per la perdita dei requisiti e dei titoli abilitanti o per una sua condizione di inidoneità permanente alla mansione specifica) mentre nel caso di specie la scelta di non vaccinarsi rientra nell’esercizio di un diritto che non può, in alcun modo, assumere una valenza pregiudizievole per il mantenimento del rapporto di lavoro mentre la durata di tale impossibilità dipende da fattori esterni alla volontà del lavoratore.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte, si ritiene pertanto che il datore di lavoro, di fronte al rifiuto della vaccinazione da parte di un proprio dipendente, dovrà quindi provvedere all’allontanamento “temporaneo” del proprio dipendente dal luogo di lavoro, senza poter procedere direttamente al suo licenziamento, disciplinare o per giustificato motivo oggettivo (comunque sospeso fino al 31 marzo 2021 per effetto del blocco dei licenziamenti in vigore).

L’allontanamento temporaneo non comporta, di per sé, la sospensione automatica del rapporto di lavoro, in quanto il lavoratore potrebbe prestare la propria attività in regime di lavoro agile o di telelavoro, laddove sussistano le condizioni tecniche e operative che lo consentano e con scelta discrezionale del datore di lavoro (quanto meno di quello privato) in ordine alla concreta decisione di attivare la modalità di lavoro agile o in telelavoro.

Laddove non sia possibile attivare una modalità di prestazione lavorativa da remoto o qualora il datore di lavoro ritenga di non poterla adottare, il rapporto di lavoro sarà necessariamente sospeso, per fatto non imputabile al datore di lavoro (che, anzi, si limita ad adempiere ad uno specifico obbligo di legge).

Occorre, pertanto, verificare se tale sospensione possa riguardare anche l’obbligazione retributiva, altrimenti incombente in capo al datore di lavoro. Secondo la Corte di Cassazione (sezione lavoro, sentenza del 22.10.1999 n. 11916) “la sospensione unilaterale della prestazione lavorativa da parte del datore di lavoro, a norma degli artt. 1218 e 1256 c.c., è giustificata ed esonera l’imprenditore dall’obbligazione retributiva quando non sia imputabile a fatto dell’imprenditore medesimo, non sia prevedibile ed evitabile e non sia riferibile a carenze di programmazione o di organizzazione aziendali ovvero a contingenti difficoltà di mercato”.

Si ritiene che, nella fattispecie delineata, l’allontanamento temporaneo del lavoratore e l’impossibilità o l’eccessiva onerosità del lavoro agile o del telelavoro costituisca una esimente dell’obbligazione retributiva, in quanto non ascrivibile comunque alla volontà del datore di lavoro (che vi è obbligato per il combinato disposto degli artt. 2087 cod. civ. e 297 D.Lgs. 81/2008) e non rientrante nel cd. “rischio di impresa” incombente su quest’ultimo. In questo senso, si veda il principio di diritto espresso da Cass. Civ. Sez. Lav. 3344/1998 e anche, ex pliurimis, da Cass. Civ. Sez. Lav. 2232/1997, Cass. Civ. Sez. Lav. 10298/2011, Cass. Civ. Sez lav. 10090/1991.

Per la stessa ragione, invece, laddove il rifiuto di utilizzare il lavoro agile o il telelavoro non sia dovuto a una oggettiva impossibilità o ad una eccessiva onerosità (anche, si ritiene, in termini di efficacia e produttività della prestazione resa in remoto) ma ad una scelta discrezionale del datore di lavoro, lo steso non potrà dirsi esonerato dall’obbligazione retributiva, in quanto la decisione non appare più necessitata dagli eventi ma frutto di una valutazione imprenditoriale con la consapevole assunzione del rischio di impresa consistente anche nel sostenimento integrale del costo dell’obbligazione retributiva.

Ci si deve interrogare sulla possibilità che il temporaneo allontanamento del lavoratore impossibilitato a svolgere l’attività in modalità agile o in telelavoro, con la conseguente sospensione del rapporto di lavoro e della conseguente obbligazione retributiva, possa essere coperto dall’intervento della cassa integrazione guadagni (ordinaria o in deroga) o dal ricorso al fondo di integrazione salariale o ai fondi di solidarietà bilaterale già operativi.

Il comma 300 dell’art. 1 della legge 178/2020 (legge di bilancio per il 2021) dispone che “i datori di lavoro che sospendono o riducono l’attività lavorativa per eventi riconducibili all’emergenza epidemiologica da COVID-19 possono presentare domanda di concessione del trattamento ordinario di integrazione salariale”; si può ritenere che il legittimo rifiuto della vaccinazione da parte del lavoratore possa essere ascritto, in senso lato, ad un evento comunque riconducibile all’emergenza COVID-19 e quindi, come tale, rientrante nelle cause che rendono possibile l’intervento dell’ammortizzatore sociale.

Va, tuttavia, evidenziato come tale intervento sia attualmente previsto in un massimo di 12 settimane nel periodo dal 1° gennaio al 31 marzo 2021 per la cassa integrazione guadagni ordinaria e dal 1° gennaio al 30 giugno per gli altri trattamenti; posto che attualmente la campagna vaccinale è agli inizi e che dovendo coprire l’intera popolazione, la durata delle vaccinazioni sarà presumibilmente prolungata nel tempo, è più che probabile che l’intervento dell’ammortizzatore sociale potrà coprire solo in parte il periodo di sospensione del rapporto di lavoro.

Infatti, l’allontanamento del lavoratore potrà avvenire solo a partire dal giorno in cui sarebbe stato possibile effettuare materialmente la vaccinazione (momento che varierà a seconda dei casi, in quanto le competenti autorità sanitarie dovranno, presumibilmente, stilare un cronoprogramma delle vaccinazioni modulato in funzione di fattori oggettivi che stabiliscano per ciascun soggetto la data esatta nella quale verrà somministrato il vaccino) e tale giorno potrebbe anche cadere oltre la data limite di utilizzo dell’integrazione salariale mentre per quanto riguarda la data ultima della sospensione, non potrà che coincidere con la fine della situazione emergenziale in essere, legata al raggiungimento di un numero adeguato di soggetti vaccinati, con una copertura completa (che si realizza trascorso un dato arco di tempo dalla prima somministrazione, a seconda della tipologia di vaccino). Non si ritiene rilevante il rifiuto preventivo e in via di principio alla vaccinazione, fino a quando tale possibilità non si verifichi materialmente, potendo il lavoratore rinunciare alla petizione di principio e accettare la somministrazione del vaccino.

Ne consegue come molto probabile una situazione per cui la sospensione del rapporto di lavoro seguita all’allontanamento del lavoratore che rifiuta (non preventivamente ma dal momento in cui la somministrazione sia possibile o prevista dalla competente autorità sanitaria) la vaccinazione, non sarà coperta (se non, al limite, in parte), da una integrazione salariale per cui, restando sospeso l’obbligo retributivo incombente sul datore di lavoro, si tratterà di una sospensione non retribuita.

Questa – inevitabile – conseguenza rappresenta un equo bilanciamento tra il diritto del lavoratore di non ricevere un trattamento sanitario non imposto dalla legge e la conservazione del proprio posto di lavoro da un lato e il diritto del datore di lavoro di non subire alcun aggravio o penalizzazione economica derivante dalla legittima condotta del lavoratore.

Poiché durante la sospensione del rapporto, il lavoratore avrà comunque diritto alla conservazione del proprio posto di lavoro, ne consegue che il datore di lavoro potrà assumere a termine, per ragioni sostitutive (quindi senza aggravio del contributo aggiuntivo e con possibilità di legare la scadenza del contratto al rientro del lavoratore sostituito entro il termine di durata massima di 24 mesi) un altro lavoratore, ovviamente già vaccinato (se non lo fosse e si rifiutasse di vaccinarsi al proprio turno, dovrebbe anch’esso venire sospeso).

Infine, residua l’ipotesi in cui a non volersi vaccinare sia il datore di lavoro; laddove presti personalmente la propria attività nell’ambiente di lavoro e sia, perciò, a contatto con i lavoratori (anche solo per una parte dell’orario, rappresentando comunque un fattore di rischio per questi ultimi nel caso in cui vi entri a contatto, anche sporadicamente), lo stesso dovrebbe comunque allontanare i lavoratori, al fine di tutelare la loro salute ma non potrà certamente essere esonerato dall’obbligazione retributiva (e dalla correlativa obbligazione contributiva), trattandosi di una sospensione che si realizzerebbe per un fatto “imputabile” al datore di lavoro (in quanto riconducibile direttamente alla sua volontà), ancorché del tutto legittimo alla luce del comma 2 dell’art. 32 Cost.